Rappel : La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (L1221-20 du Code du travail). La période d’essai ne doit toutefois pas être détournée de sa finalité première et utilisée par l’employeur pour se soustraire aux dispositions protectrices des salariés, notamment en matière de licenciement. Par définition, la période d’essai n’a plus de raison d’être si le salarié a déjà eu l’occasion d’exercer dans l’entreprise les fonctions pour lesquelles il est engagé.

L’employeur peut-il prévoir une période d’essai quand il embauche un salarié qui travaillait auparavant pour lui sous le statut d’auto-entrepreneur ?

Cass. Soc., 29 avril 2025, n°23-22.389

Dans cette affaire, une agente commerciale a collaboré pendant 9 mois avec une société sous le statut d’auto-entrepreneur.

A compter du 1^er septembre 2020, elle a été engagée en qualité d’agenceuse-vendeuse dans le cadre d’un contrat de travail prévoyant une période d’essai de deux mois. Celle-ci n’ayant pas été concluante, l’employeur y mettait fin en date du 13 octobre 2020 dans le délai contractuellement prévu. 

La salariée a saisi la juridiction prud’hommale notamment d’une demande en nullité de la période d’essai et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Bien qu’ayant consenti à la période d’essai au moment de la signature du contrat de travail, elle estimait que celle-ci n’était pas justifiée dès lors que l’employeur avait été en mesure d’apprécier les qualités professionnelles du salarié avant sa conclusion.

La Cour d’appel de Pau déboute la salariée de ses demandes estimant la période d’essai parfaitement justifiée dès lors que la salariée n’était pas liée précédemment par un contrat de travail à la société de sorte que l’employeur n’avait pas pu déjà apprécier ses capacités professionnelles dans ce cadre-là.

La Cour de cassation censure le raisonnement de la Cour d’appel et renvoie l’affaire devant la Cour d’appel de Toulouse pour être rejugée sur ce point.

• La Cour de cassation reproche à la Cour d’appel de Pau de ne pas avoir recherché si l’employeur n’avait pas déjà eu l’occasion d’apprécier les aptitudes professionnelles de la salariée lors de sa précédente relation de travail, quelle que soit sa forme.
• Cette décision s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation selon laquelle si un employeur a eu l’occasion d’apprécier les aptitudes professionnelles d’un salarié lors d’une précédente relation de travail, il ne peut pas lui imposer une période d’essai. En effet, la Haute juridiction s’était déjà prononcée en ce sens dans une affaire concernant un agent commercial qui après avoir collaboré avec une société pendant 7 ans en tant que travailleur indépendant, avait était embauché par cette même société pour exercer des fonctions identiques en tant que VRP. (Cass. Soc., 21 janvier 2015, n°13-21.875)

Note : Pour autant, cette décision n’interdit pas, par principe, la licéité d’une période d’essai conclue après l’exercice d’une prestation de travail sous statut auto-entrepreneur.

Il conviendra d’analyser, au cas par cas,  les conditions de licéité de celle-ci.

Rappel : L’astreinte est définie comme étant « une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise ». (C.trav., art., L3121-9)

La période d’astreinte ne constitue pas, en principe, du temps de travail effectif.  Elle doit néanmoins faire l’objet d’une contrepartie sous forme financière ou de repos. (C.trav., art., L3121-9)

Etant précisé que, seule la durée de l’intervention pendant l’astreinte (laquelle comprend également le temps de trajet) est considérée comme du temps de travail effectif et doit être rémunérée comme tel.

En revanche, si le salarié demeure  « à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. », la période d’astreinte peut être requalifiée en temps de travail effectif. (C.trav., art., L3121-1)

L’astreinte peut-elle constituer du temps de travail effectif en raison de l’intensité des contraintes imposées au salarié ?

Cass. soc., 14 mai 2025, n° 24-14.319, publié

Dans cette affaire, un salarié exerçant les fonctions d’employé polyvalent devait assurer quatre nuits d’astreinte par semaine, du vendredi soir au mardi matin, au sein de l’hôtel où il travaillait et logeait dans une chambre de fonction réservée à cet effet. Celui-ci a été licencié le 2 décembre 2019.

A la suite de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud’hommale notamment de demandes en paiement d’heures supplémentaires accomplies au titre des astreintes réalisées. 

La Cour d’appel lui donnait partiellement raison et limitait l’indemnisation au motif que :

• Le salarié ne rapportait pas la preuve que l’intégralité de ses temps d’astreinte constituait du temps de travail effectif. Elle relevait notamment l’existence d’une borne d’accès 24 heures sur 24 permettant aux clients d’avoir un accès libre à l’hôtel sans avoir à s’adresser au salarié de permanence, ce qui limitait ses interventions durant les nuits passées à l’hôtel.
• La Cour constatait néanmoins que le salarié était régulièrement appelé à intervenir durant ses périodes d’astreinte, compte tenu de la vétusté des lieux et du matériel de l’hôtel.

Le salarié s’est pourvu en cassation en soutenant que son numéro de téléphone figurait sur la borne automatique de l’hôtel, multipliant ainsi ses interventions au cours de la période d’astreinte.

Le juge doit vérifier l’intensité des contraintes imposées au salarié pendant l’astreinte.

Par décision du 14 mai 2025 publiée au bulletin, la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel et renvoie l’affaire devant la Cour d’appel de Bordeaux.

Elle reproche aux juges du fond de ne pas avoir vérifié « si le salarié avait été soumis, au cours de ses périodes d’astreinte, à des contraintes d’une intensité telle qu’elles avaient affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement le temps pendant lequel ses services professionnels n’étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles ».

Ces derniers ne pouvaient se contenter de constater l’existence d’une borne d’accès 24 heures sur 24 au sein de l’hôtel pour écarter la qualification de temps de travail effectif.

Il appartiendra à la Cour d’appel de Bordeaux de se prononcer sur la question.

Apports de l’arrêt

• La Cour de cassation insiste sur la nécessité pour les juges de procéder à une analyse in concreto des sujétions imposées au salarié pendant la période d’astreinte.
• Le critère d’ « intensité » est ici mis en avant par la Haute juridiction pour déterminer si les contraintes imposées au salarié sont telles qu’elles affectent objectivement et très significativement sa faculté de gérer librement son temps personnel.

Rappel : Une donnée personnelle est définie comme étant « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable ». (Règl. (UE) n° 2016/679, 27 avr. 2016, art. 4, 1º). Une personne physique peut être identifiée directement (nom, prénom) ou indirectement (numéro de téléphone, matricule, numéro de sécurité sociale etc.)

A chaque traitement de données à caractère personnel doit être assignée une finalité qui doit être légale et légitime.

Le consentement constitue l’une des six bases légales prévues par le RGPD qui autorisent la mise en œuvre de traitements de données à caractère personnel.

Cass. Soc., 9 avril 2025, n°23-13.159

Dans cette affaire, un salarié embauché en qualité de Chef d’agence dans une société de construction de maisons individuelles est licencié pour faute grave après avoir supprimé plus de 4000 fichiers et transféré une centaine de courriels, avec pièces jointes, sur sa boîte mail personnelle. Etant précisé que, ces suppressions et transferts sont intervenus la veille du jour où le salarié a demandé une rupture conventionnelle à la Société.

Alertée par certains collaborateurs de la disparition massive de fichiers de l’agence, la Société a mené une enquête afin d’identifier l’origine de ces effacements. Les agissements du salarié sont alors constatés par un huissier de justice dans un procès-verbal qui sera produit aux débats.

La question posée à la Cour de Cassation est celle de la licéité du procès-verbal d’huissier et du traitement du fichier de journalisation (ie : enregistrement dans des « fichier journaux » ou « logs » de l’activité des utilisateurs pour assurer la sécurité et la traçabilité des opérations).

Le salarié a saisi la juridiction prud’hommale en contestation de son licenciement, estimant que le constat d’huissier constitue un mode de preuve illicite dès lors qu’il a été établi en violation des dispositions du RGPD. Il soutient en effet que le contrôle de traçabilité informatique utilisé par l’huissier est irrégulier car l’employeur ne démontre pas :

• l’avoir déclaré à la CNIL (l’adresse IP étant une donnée à caractère personnelle)
• ni avoir consulté le CSE ou les instances représentatives du personnel
• ni avoir informé les salariés de la mise en place de ce système de contrôle (article L1221-1 et s. du Code du travail)

La Société, quant à elle, considère que ce procédé est parfaitement licite et recevable dans la mesure où :

• aucun outil de contrôle du contenu des messages ou sites personnels des salariés n’a été mis en place par l’employeur.
• seules des recherches ont été menées sur les fichiers de journalisation dans le but d’identifier les manipulations effectuées par le salarié dans la messagerie interne à l’entreprise. Or, ces fichiers ne contiennent aucune donnée personnelle et, par conséquent, ne nécessitent aucune information à la CNIL.

La Cour d’appel rejette l’argumentaire du salarié et juge que le constat d’huissier constitue une preuve licite.  Elle considère en effet que l’adresse IP en question :

• ne contenait aucune donnée personnelle ;
• n’était pas attribuée par un fournisseur d’accès à internet ;
• correspondait à une adresse de réseau local ;
• n’identifie que des ordinateurs dans le réseau et non une personne physique en particulier de sorte qu’aucune déclaration à la CNIL n’était requise.

Par décision du 9 avril 2025, la Cour de cassation censure le raisonnement de la Cour d’appel au visa des articles 4, 5 et 6 du RGPD et rappelle que :

• Selon l’article 5 du RGPD, les données à caractère personnel doivent être traitées de manière licite, loyale et transparente au regard de la personne concernée et collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement d’une manière incompatible avec ces finalités.
• Selon l’article 6 § 1, le traitement n’est licite que si, et dans la mesure où, au moins une des conditions suivantes est remplie, notamment si « la personne concernée a consenti au traitement de ses données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques ».

La Cour de cassation en déduit de manière limpide que : « les adresses IP, qui permettent d’identifier indirectement une personne physique, sont des données à caractère personnel, au sens de l’article 4 du RGPD, de sorte que leur collecte par l’exploitation du fichier de journalisation constitue un traitement de données à caractère personnel qui n’est licite que si la personne concernée y a consenti. »

Or, au cas particulier, la Cour cassation a relevé que :

• L’exploitation des fichiers de journalisation, qui avaient permis d’identifier indirectement le salarié, constituait un traitement de données à caractère personnel au sens de l’article 4 du RGPD.
• L’employeur avait traité, sans le consentement de l’intéressé, ces données à une autre fin, à savoir le contrôle individuel de son activité, que celle pour laquelle elles avaient été collectées.

Il en résulte, pour la Cour de cassation, que le constat d’huissier constituait une preuve illicite.

Note :

• Cette solution n’est pas sans rappeler une jurisprudence antérieure de la Cour de cassation qui avait déjà statué en ce sens et considéré qu’une adresse IP est une donnée à caractère personnel (Cass. Soc., 25 novembre 2020, n°17-19.524).
• Le raisonnement adopté par la Cour de cassation dans la décision commentée est critiquable puisque le consentement n’est pas l’unique base légale autorisant la mise en œuvre d’un traitement de données à caractère personnel. En effet, il en existe six qui pourraient être mobilisés par les employeurs. Pourtant, la Cour de cassation semble ici ériger le consentement comme une condition exclusive de licéité. Selon nous, l’intérêt légitime de l’employeur (article 6§1 du RGPD) aurait également pu être invoqué par la Société comme fondement légal du traitement.
• L’employeur n’est pas complètement démuni face à une telle solution. La preuve illicite n’est pas systématiquement déclarée irrecevable par les juges. En effet, le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte au principe d’égalité des armes à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. (Cass. Soc., 19 mars 2025, n°23-19.154)

Cette décision pose donc la question de la conciliation entre, le droit à la protection des données personnelles, d’une part et, le droit à la preuve, d’autre part.